Sozialauswahl von Leiharbeitnehmern die sich in einem Entleihbetrieb im Einsatz befinden

BAG, Urteil vom 20.06.2013 - 2 AZR 271/12 (LAG Hessen) 

 

Im Betrieb eines Verleiharbeitgebers sind grundsätzlich auch diejenigen (vergleichbaren) Leiharbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen, die sich in einem Entleihbetrieb im Einsatz befinden.

 

Die Beklagte betreibt gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung. Sie hat einem Entleiher unbefristet bis zu 150 Arbeitnehmer überlassen. Nach einiger Zeit erklärte der Entleiher, dass man unter anderem den Kläger nicht mehr benötige und diesen „abmelde“. Die Beklagte hat dem Kläger daraufhin betriebsbedingt gekündigt, eine Sozialauswahl mit anderen Leiharbeitnehmern, die sich noch im Einsatz im Betrieb des Entleihers befanden, jedoch nicht durchgeführt. 

  

Der Kläger hat sich mit Erfolg gegen die Kündigung gewandt, da die Beklagte die sozialen Gesichtspunkte bei der Auswahl des Klägers nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht ausreichend berücksichtigt hatte. Die Beklagte hätte diejenigen Leiharbeitnehmer, die sich bei dem Entleiher im Einsatz befanden, in die Sozialauswahl einbeziehen müssen. Diese bleiben auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung beim Entleiher Angehörige des Betriebes des Verleihers. Da der Verleiher zudem grundsätzlich nur verpflichtet ist, dem Entleiher einen arbeitsbereiten, den vertraglich festgelegten Anforderungen entsprechenden, nicht aber einen bestimmten Arbeitnehmer für die vereinbarte Dauer zur Verfügung zu stellen, ist der Verleiher auch zum Austausch der Leiharbeitnehmer berechtigt. Diese Ersetzungsbefugnis des Verleihers entfällt auch nicht dadurch, dass der Entleiher einen bestimmten Leiharbeitnehmer „abmeldet“. 

  

Das BAG hat offen gelassen, ob die Ersetzungsbefugnis des Verleihers vertraglich oder nach Treu und Glauben ausgeschlossen werden kann. Es hat insbesondere nicht entschieden, ob ein Ausschluss der Austauschbarkeit bereits dann gegeben ist, wenn der Entleihvertrag die Überlassung eines bestimmten, namentlich benannten Arbeitnehmers vorsieht. Ebenso offen gelassen hat das BAG, ob Leiharbeitnehmer dann nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sind, wenn ihr Austausch zwar nicht ausgeschlossen ist, der Entleiher für diesen Fall aber mit einem Auftragsentzug droht. Das BAG hat lediglich angedeutet, dass eine Sozialauswahl dann nicht vorzunehmen wäre, wenn sich der betroffene Leiharbeitnehmer als nicht hinreichend geeignet erweisen oder sich rechtswidrig verhalten sollte. 

  

Auch nach der Entscheidung des BAG bleiben damit viele Fragen im Zusammenhang mit dem Ausspruch betriebsbedingter Kündigung durch einen Verleiher offen. Da mit dem Ausschluss der Ersetzungsbefugnis eine Umgehung der zwingenden Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes zur Sozialauswahl einhergehen würde, bleibt abzuwarten, ob sich das BAG einer verbreiteten Meinung im Schrifttum anschließen und einen vertraglichen Ausschluss für zulässig erachten wird.