Equal pay - Darlegungs- und Beweislast des Leiharbeiters für die beim Entleiher geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen

 

BAG v. 21.10.2015 – 5 AZR 604/14

 

Maßgeblich für die Bestimmung des Vergleichsentgelts eines Leiharbeiters sind die beim Entleiher geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. Die zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeiter vereinbarten Vertragsbedingungen sind für die Höhe des Vergleichsentgelts ohne Belang.

 

Leiharbeitnehmer fordert Differenzvergütung

 

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay. Der Kläger war vom 26.08.2009 bis zum 15.11.2010 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt. Im Arbeitsvertrag des als PC-Technikers tätigen Klägers werden die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) in Bezug genommen.

 

Als Leiharbeitnehmer wurde der Kläger in den Jahren 2009 und 2010 an verschiedene Niederlassungen der G-GmbH überlassen. Diesen Einsätzen lagen zwischen der Beklagten und der G-GmbH jeweils für die einzelnen Zeitabschnitte geschlossene Arbeitnehmerüberlassungsverträge zugrunde. Der Kläger war in der Niederlassung R. H. als PC-Techniker tätig, in den übrigen Niederlassungen der G-GmbH war er als Rollout-Techniker tätig. Die Beklagte erteilte dem Kläger am 11.07.2012 eine Auskunft, in der es u.a. hieß, dass „ein im R. H. von der G-GmbH beschäftigter Arbeitnehmer, der gemäß seinem Arbeitsvertrag als PC-Techniker tätig ist (…), im Zeitraum vom 26.08.2009 – bis 30.06.2010 ein Bruttomonatsgehalt i.H.v. 2170 Euro erhalten hat“.

 

Der Kläger macht unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG geltend, dass er im Überlassungszeitraum einen Anspruch auf die Differenzvergütung hat: Er verlangt die Differenz zwischen der Vergütung, die die Beklagte gezahlt hat und dem Arbeitsentgelt, das die G-GmbH als Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll. Seiner Berechnung legt der Kläger die Stundenzahlen zugrunde, die in den monatlichen Lohnabrechnungen ausgewiesen waren.

 

Das Arbeitsgericht Karlsruhe hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kläger hat das LAG Baden-Württemberg der Klage stattgegeben. Die Beklagte hat daraufhin Revision zum BAG eingelegt.

 

BAG wies die Klage ab

 

Das BAG wies die Klage ab. Der Kläger habe die Höhe des Anspruchs nach § 10 Abs. 4 AÜG nicht substantiiert dargelegt.

 

Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren.

 

Equal pay-Anspruch ergibt sich aus § 10 Abs. 4 AÜG

 

Der Anspruch eines Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt gemäß § 10 Abs. 4 AÜG sei ein gesetzlicher Entgeltanspruch, der die vertragliche Vergütungsabrede korrigiere. Der Anspruch entstehe mit jeder Überlassung und bestehe jeweils für die Dauer der Überlassung. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs sei ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. Nach dem BAG seien dabei das im Betrieb der Entleiherin einem Stammarbeitnehmer gewährte Entgelt und das dem Leiharbeitnehmer vom Verleiher gezahlte Entgelt miteinander zu saldieren. 

 

Das BAG führte aus, dass die Beklagte gemäß § 10 Abs. 4 AÜG grundsätzlich verpflichtet gewesen sei, dem Kläger für Zeiten der Überlassung das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die G-GmbH als Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG vom Gebot der Gleichbehandlung abweichende Vereinbarung hätten die Parteien nicht geschlossen. Etwas anderes könne sich auch nicht aus den im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Tarifverträgen ergeben, da diese aufgrund der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksam seien. (Mit zwei Beschlüssen vom 23.05.2012 – 1 AZB 58/11 und 1 AZB 67/11 hatte das BAG die fehlende Tariffähigkeit der Gewerkschaft CGZP seit deren Gründung festgestellt.)

 

Darlegungs- und Beweislast für Höhe des Anspruchs trägt der Leiharbeitnehmer

 

Nach dem BAG ist der Leiharbeitnehmer für die Höhe des Anspruchs gemäß § 10 Abs. 4 AÜG darlegungs-und beweispflichtig. Neben dem Arbeitsentgelt vergleichbarer Stammarbeitnehmer umfasse dies auch die Darlegung des Gesamtvergleichs und Berechnung der Differenzvergütung. Da der Kläger verschiedenen Niederlassungen der G-GmbH überlassen worden war, sei die Höhe der Differenzvergütung für jeden Überlassungszeitraum getrennt zu ermitteln.

 

Seiner Darlegungslast könne der Kläger zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte ausreichende Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Die ordnungsgemäße Auskunft des Entleihers über das an einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte Entgelt sei für den Leiharbeitnehmer das gesetzlich vorgesehene Mittel, um die Höhe des Anspruchs gemäß § 10 Abs. 4 AÜG berechnen zu können. Diese Auskunft, die dem Kläger erteilt worden war, betreffe jedoch nur die Vergütung von Stammarbeitnehmern in der Position eines PC-Technikers. Sie sei daher zur Darlegung des Vergleichsentgelts in den Überlassungszeiträumen ungeeignet, die nicht die Niederlassung R. H. betreffen.

 

Allein der Verweis auf eine unvollständig erteilte Auskunft genügt nicht

 

Außerhalb der R. H. Niederlassung war der Kläger als Rollout-Techniker tätig. Die Auskunft enthalte keinerlei Angaben über die von der G-GmbH in anderen Niederlassungen an ihre dort als Rollout-Technikern tätigen Stammarbeitnehmer gezahlte Vergütung. Die Behauptung des Klägers, ein PC-Techniker erfülle grundsätzlich auch die Aufgaben eines Rollout-Technikers und beide Tätigkeiten seien damit bezüglich ihrer Vergütung vergleichbar, könne nicht gefolgt werden. Ob die vom Kläger an anderen Standorten ausgeübten Tätigkeiten bei der Entleiherin den für eine Einordnung und Vergütung als PC-Techniker geltenden Voraussetzungen entsprachen, könne der Auskunft nicht entnommen werden.

 

Da die dem Kläger am 11.07.2012 erteilte Auskunft nicht ausreichend war, hätte er zur Darlegung des Anspruchs auf gleiche Vergütung alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen müssen, die sich nicht bereits aus der Auskunft ergeben würden. Der Kläger habe sich jedoch weder auf eine ihm auf sein Verlangen zustehende ergänzende Auskunft der Beklagten berufen noch sonstige Tatsachen vorgetragen, die einen Rückschluss auf die Arbeitsbedingungen eines Stammarbeitnehmers in der Position eines Rollout-Technikers zulassen würden.

 

Maßstab für das Vergleichsentgelt sind allein die Arbeitsbedingungen, die beim Entleiher gelten

 

Dass die Beklagte den Kläger bei sich selbst als PC-Techniker eingestellt habe, sei für die Höhe des Vergleichsentgelts von keiner Bedeutung. Maßgeblich für die Bestimmung des Vergleichsentgelts i.S.v. § 10 Abs. 4 AÜG seien nicht die zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geltenden Arbeitsbedingungen, sondern allein die bei der Entleiherin geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. § 10 Abs. 4 AÜG sei unter Berücksichtigung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit (RL 2008/104/EG) unionsrechtskonform auszulegen. Art. 3 Abs. 1 lit. f) RL definiert den Begriff der wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen als „die Arbeits-und Beschäftigungsbedingungen, die durch Gesetz, Verordnung, Verwaltungsvorschrift, Tarifvertrag und/oder sonstige verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art, die im entleihenden Unternehmen gelten, festgelegt sind und sich auf folgende Punkte beziehen: i) […], ii) Arbeitsentgelt.“. Von Art. 3 Abs. 1 lit. f) RL werde somit auch das Arbeitsentgelt als Regelungsbereich erfasst.

 

Auch der Umstand, dass der Beklagten mit dem Kläger grundsätzlich ein PC-Techniker zur Verfügung gestanden hat, könne bei der Höhe des dem Leiharbeiter zustehenden Vergleichsentgelts nicht berücksichtigt werden. Nach Art. 5 Abs. 1 RL müssen die wesentlichen Arbeits- und Geschäftsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an einen Entleiher mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie vom entleihenden Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären. Damit stelle die Richtlinie, wenn sie auf „den gleichen Arbeitsplatz“ Bezug nehme, auf die Art der vom Leiharbeitnehmer beim Entleiher ausgeübten Tätigkeit ab. Das BAG urteilte, dass nichts anderes gelten könne, wenn der Entleiher keine vergleichbaren Arbeitnehmer beschäftige. Das Vergleichsentgelt sei stets tätigkeitsbezogen zu bestimmen.

 

Praxishinweis: Auskunftsanspruch macht equal pay möglich

 

Das BAG bestätigte mit seiner Entscheidung seine frühere Rechtsprechungslinie (vgl. u.a. BAG v. 13.03.2013, NZA 2013, 1226; BAG v. 23.10.2013, NJW 2014, 1261) und legt Leiharbeitnehmern weiterhin die vollumfängliche Darlegungs- und Beweislast für den Anspruch auf eine Differenzvergütung auf. Die Darlegungslast des Leiharbeitnehmers umfasst dabei neben dem Arbeitsentgelt vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Entleihers die Darlegung des Gesamtvergleichs und die Berechnung der Differenzvergütung. Für die Bestimmung des Vergleichsentgelts sind allein die beim Entleiher geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen maßgeblich, die für einen Leiharbeitnehmer nur schwierig darzulegen sind.

 

Daher kann ein Leiharbeitnehmer gem. § 13 AÜG im Falle der Überlassung von seinem Entleiher Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen. Um eine Gleichstellung mit den Stammarbeitnehmern zu erreichen und seiner Darlegungs- und Beweispflicht nachzukommen, sollte ein Leiharbeitnehmer nicht zögern, seinen Auskunftsanspruch geltend zu machen. Andernfalls setzt er sich mit großer Wahrscheinlichkeit dem Risiko aus, seiner Darlegungs- und Beweispflicht vor Gericht nicht nachkommen zu können und mit seiner Klage zu unterliegen. Doch selbst die erteilte Auskunft muss der Leiharbeitnehmer auf Vollständigkeit überprüfen und fehlende Tatsachen vortragen, die für die Berechnung des Vergleichsentgelts erforderlich sind - sonst droht wie in der Entscheidung des BAG die Abweisung der Klage.