Automobilzulieferer kann am Wochenede betriebsfremde portugiesische Arbeitnehmer einsetzen

 LAG Hamm v. 14.10.2016 – 13 TaBVGa 8/16

 

Der Betriebsrat muss dem Einsatz von 300 betriebsfremden Arbeitnehmern einer Konzerntochter aus Portugal am Wochenende nicht zustimmen, auch anderweitige Beteiligungsrechte stehen ihm nicht zu. Durch die unternehmerische Entscheidung der Arbeitgeberin, die Betriebsanlagen am Wochenende durch Mitarbeiter einer Konzerntochter auf Werkvertragsbasis nutzen zu lassen, entsteht ein „neuer“ Betrieb mit anderen Arbeitnehmern, für die der gewählte Betriebsrat der Stammbelegschaft nicht zuständig ist.

 

Betriebsrat verweigert Zustimmung zur Mehrarbeit am Wochenende

 

Der Automobilzulieferer Dura Automotive Plettenberg beschäftigt in seinem Betrieb rund 880 Arbeitnehmer. Im Normalfall wird im Betrieb unter der Woche gearbeitet, die am Wochenende geleistete Mehrarbeit bedarf der Zustimmung des Betriebsrats. Als die über die Ableistung von Mehrarbeit an Wochenenden mit dem Betriebsrat geschlossene Vereinbarung auslief, weigerte sich der Betriebsrat, erneut eine Genehmigung zu erteilen. Daraufhin ließ die Arbeitgeberin rund 300 Arbeitnehmer einer Konzerntochter aus Portugal einfliegen, die die Wochenendarbeit ab dem 08.10.2016 bis zum 31.12.2016 auf der Grundlage eines Werkvertrags übernehmen sollten.

 

Dagegen versuchte sich der Betriebsrat mit einem Antrag auf einstweilige Verfügung vom 6.10.2016 zu wehren und die durch portugiesische Arbeitnehmer ausgeführte Wochenendarbeit zu verbieten. Der Antrag wurde am 7.10.2016 vom Arbeitsgericht zurückgewiesen. Die noch am gleichen Abend gegen die Zurückweisung beim LAG Hamm eingelegte und verhandelte Beschwerde nahm der Betriebsrat schließlich in der mündlichen Verhandlung zurück: Grund hierfür war wohl der Umstand, dass die Beschlussfassung des Betriebsrats zur Einleitung des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung an formalen Mängeln litt. Am 11.10.2016 legte der Betriebsrat gegen die ablehnende Entscheidung des Arbeitsgerichts vom 7.10.2016 erneut Beschwerde ein. Da die portugiesischen Arbeitnehmer bereits am Samstag, den 8.10.2016 sowie in der Nachtschicht von Sonntag auf Montag (9.10./10.10.2016) bereits im Betrieb der Dura Automotive eingesetzt worden waren, ging es dem Betriebsrat nun darum, den Einsatz für die folgenden Wochenenden im Oktober zu verhindern.

 

Keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats

 

Das LAG Hamm wies die Beschwerde zurück. Dem Betriebsrat stünden keine Beteiligungsrechte zur Seite, den Einsatz der portugiesischen Arbeitnehmer am Wochenende zu unterbinden. Insbesondere einer Zustimmung des Betriebsrats bedürfe es nicht. Der Betriebsrat sei zuständig für den Regelbetrieb, der den Einsatz der Arbeitnehmer in der Woche umfasst. Durch die unternehmerische Entscheidung der Arbeitgeberin, die Betriebsanlage am Wochenende durch Mitarbeiter einer Konzerntochter auf Werksvertragsbasis nutzen zu lassen, entstehe ein neuer Betrieb mit anderen Arbeitnehmern, für die der im Betrieb gewählte Betriebsrat nicht zuständig sei und die auch keine Betriebsänderung darstelle.

 

Es sei nicht davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer des Betriebs in einer Art und Weise mit den portugiesischen Arbeitnehmern am Wochenende zusammengearbeitet hätten, dass eine Eingliederung der portugiesischen Arbeitnehmer in den Betrieb angenommen werden könnte. Da sich die Dura Automotive durch den Abschluss des Werkvertrags legal im Rahmen ihrer unternehmerischen Freiheit bewegt habe, liege auch keine Umgehung rechtlicher Beteiligungstatbestände vor.

 

„Neuer Betrieb“ übers Wochenende: Der trickreiche Einsatz von Werkverträgen

 

Die Vergabe einzelner Aufgabenbereiche an externe Dienstleister lohnt sich aus Arbeitgebersicht: Neben niedrigen Personalkosten bieten diese regelmäßig auch ein hohes Maß an Flexibilität. 

 

Wie die Entscheidung des LAG Hamm zeigt, kann der Arbeitgeber mit dem Einsatz von betriebsfremden Personal unter Umständen auch zwingende Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gezielt aushebeln. Gemäß §§ 99 ff. BetrVG unterliegen Einstellungen und andere personelle Einzelmaßnahmen in Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern grundsätzlich der Mitbestimmung des Betriebsrats. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht über die eigene Belegschaft hinaus für betriebsfremde Beschäftigte jedoch nur dann, wenn diese auch in den eigenen Betrieb eingegliedert werden.

 

Wann betriebsfremde Beschäftigte als in den Betrieb eingegliedert gelten, hängt insbesondere davon ab, wie ihr Einsatz rechtlich gestaltet wird. Betriebsfremde Beschäftigte können entweder auf der Basis eines Werkvertrags als Verrichtungsgehilfen des Werkunternehmers oder im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung als Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. In der Praxis ist dabei die Abgrenzung zwischen den beiden Modellen nicht immer ganz eindeutig.

 

Fremdarbeit auf Werkvertragsbasis und im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung – wo liegen die Unterschiede?

 

Die Arbeitnehmerüberlassung ist durch ein Dreiecksverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer, dem Verleiher und dem Entleiher geprägt. Zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer besteht ein Arbeitsvertrag. Der Verleiher überlässt den Leiharbeitnehmer an den Entleiher, der aus Arbeitnehmersicht damit die Rolle des Arbeitgebers übernimmt und dem Leiharbeitnehmer gegenüber auch weisungsbefugt ist. Vertragsgegenstand ist das Überlassen von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung. Bezeichnendes Element der Arbeitnehmerüberlassung ist damit das Auseinanderfallen der Arbeitgeberstellung und die aus der Weisungsgebundenheit folgende Eingliederung in den Entleiherbetrieb. Mit der Eingliederung der Leiharbeitnehmer entsteht für diese mithin auch ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG.  

 

Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Werkunternehmer nach § 631 Abs. 2 BGB zur Herstellung oder Veränderung einer Sache oder auch zu einem durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg. Setzt ein Arbeitgeber im Betrieb Verrichtungsgehilfen des Werkunternehmers ein, sind diese ihm gegenüber nicht weisungsgebunden. Das Weisungsrecht verbleibt beim Werkunternehmer als Auftragnehmer und wird durch den Vertragsschluss zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht berührt. Die Verrichtungsgehilfen werden nicht in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert. Da die Verrichtungsgehilfen nicht in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert werden, ist der dort bestehende Betriebsrat für diese nicht zuständig und daher auch nicht mitbestimmungspflichtig.

 

Ausschluss der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats für Fremdarbeitnehmer nur bei Werkvertrag möglich

 

Die Dura Automotive konnte das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats also nur umgehen, weil die portugiesischen Angestellten aufgrund eines Werkvertrages bei ihr tätig waren - da die betriebsfremden Beschäftigten nicht in den Betrieb eingegliedert wurden, war der amtierende Betriebsrat auch nicht für sie zuständig. Eine Beschäftigung der Portugiesen als Leiharbeitnehmer hätte ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zur Folge gehabt.

 

Aus Arbeitgebersicht bietet der Einsatz von Verrichtungsgehilfen auf Werkvertragsbasis neben dem Ausschluss der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Vergleich zur Arbeitnehmerüberlassung weitere Vorteile: Nach der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) im Jahr 2011 darf die Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nur noch vorübergehend erfolgen Die Stammbelegschaft dauerhaft durch Leiharbeitnehmer zu ersetzen ist daher nicht möglich. Anders als ein Arbeitgeber, der fremde Arbeitskräfte auf Werkvertragsbases einsetzt, muss ein Entleiher darüber hinaus die Lohnuntergrenze gemäß § 3a AÜG einhalten und häufig sind auf das Arbeitsverhältnis der Leiharbeitnehmer Branchenzuschlagstarifverträge anwendbar, nach denen sich der Entleiher richten muss.

 

Werkvertrag ist nicht immer Werkvertrag: Das Risiko der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung und Scheinwerkverträge

 

In der Praxis ziehen es Arbeitgeber mit Blick auf die beschriebenen Vorteile grundsätzlich vor, Fremdarbeit im Betrieb auf Werkvertragsbasis und nicht durch Leiharbeitnehmer verrichten zu lassen. Die externe Vergabe der Aufgabenbereiche so zu gestalten, dass es sich rechtlich auch tatsächlich um einen Werkvertrag handelt, gelingt jedoch nur selten. In vielen Fällen werden die eigentlich als Verrichtungsgehilfen Tätigen sich doch an den Weisungen des Auftraggebers orientieren, um ihren Aufgaben nachzukommen. Daher ist Werkvertrag nicht immer gleich Werkvertrag. Ein Scheinwerkvertrag liegt vor, wenn es sich bei dem Leistungserbringer oder dessen Verrichtungsgehilfen tatsächlich nicht um einen Selbstständigen, sondern um einen weisungsgebundenen Arbeitnehmer handelt. Sind die vom Werkunternehmer eingesetzten Verrichtungsgehilfen wie Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert und unterliegen sie dessen Weisungsrecht, ohne dass dieser über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 Abs. 1 AÜG verfügt, handelt es sich um verdeckte Arbeitnehmerüberlassung.

 

Beschäftigt ein Arbeitnehmer die Fremdarbeitnehmer auf der Basis eines Scheinwerkvertrags oder im Rahmen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, muss er mit weitreichenden zivilrechtlichen, sowie sozialversicherungs-, ordnungs- und steuerrechtlichen Konsequenzen rechnen. Die wohl bedeutendste arbeitsrechtliche Folge ist, dass bei Vorliegen eines Scheinwerkvertrages zwischen dem Fremdarbeitnehmer und dem Auftraggeber rückwirkend zum ersten Einsatz ein Arbeitsverhältnis entsteht. Damit sind im Regelfall auch arbeitnehmerschutzrechtliche Vorschriften aus dem KSchG, dem BUrlG, dem EFZG sowie Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen anwendbar. Haben die im Rahmen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung tätigen Leiharbeitnehmer von ihrem Verleiher einen geringeren Lohn als die Stammarbeitnehmer erhalten, können sie die Differenz von ihrem ehemaligen Entleiher und nun neuen Arbeitgeber ersetzt verlangen.   

 

Praxistipp: Werkverträge bedachtsam einsetzen

 

Der Einsatz von Arbeitnehmern auf Werkvertragsbasis bietet aus Arbeitgebersicht zahlreiche Vorteile – wie das Urteil des LAG Hamm v. 14.10.2016 – 13 TaBVGa 8/16 zeigt, können sogar zwingende Mitbestimmungsrechte ausgehebelt werden. Dennoch birgt der Einsatz von Werkverträglern ein nicht unerhebliches Risiko: Um das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen werkvertraglich tätigem Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausschließen zu können, darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unter anderem keinerlei Weisungen erteilen. Im alltäglichen Betrieb ist dies nur sehr schwer zu realisieren.